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Fehlendes BEM bei krankheitsbedingter Kündigung: Arbeitgeber ist beweispflichtig

Führt ein Arbeitgeber im Vorfeld einer krankheitsbedingten Kündigung kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durch, so muss er im Streitfall nachweisen, dass auch die Durchführung eines BEM den Arbeitsplatz nicht gerettet und die Kündigung nicht verhindert hätte.

Die Zustimmung des Integrationsamts zu einer krankheitsbedingten Kündigung begründet nicht die Vermutung, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) die Kündigung nicht hätte verhindern können. Das hat das Bundesarbeitsgericht entschieden (BAG, Urteil vom 15.12.2022 - 2 AZR 162/22). 

Das BAG stellte in seinem Urteil klar: War der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines BEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines BEM gilt zwar nicht selbst als milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines BEM können mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. 

Verhandelt wurde die krankheitsbedingte Kündigung einer Mitarbeiterin, die einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist. Die Frau war lange Zeit arbeitsunfähig. Im Mai 2019 fand ein Präventionsgespräch mit ihr statt. Im Anschluss lud der Arbeitgeber sie zur Teilnahme an einem BEM ein. Die Arbeitnehmerin informierte den Arbeitgeber, dass sie daran teilnehmen wolle, unterzeichnete aber die ihr vom Arbeitgeber übermittelte datenschutzrechtliche Einwilligung nicht. Später teilte der Arbeitgeber der Frau mit, dass die Durchführung eines BEM ohne die datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei. Im Dezember 2019 beantragte der Arbeitgeber beim zuständigen Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung, die im Mai 2020 erfolgte.

Die Kündigungsschutzklage hatte vor dem BAG Erfolg. Das BAG entschied, dass die schriftliche Zustimmung des Arbeitnehmers in die Verarbeitung seiner im Rahmen eines BEM erhobenen personenbezogenen Daten keine Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist. Der betroffene Mitarbeiter muss zwar im Vorfeld auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen werden. Eine Einwilligung des Mitarbeiters sieht § 167 Abs. 2 SGB IX jedoch nicht vor. Das bedeutet: Der Arbeitgeber hätte das BEM auch ohne die von ihm geforderte datenschutzrechtliche Einwilligung beginnen können und kann sich bezüglich des unterbliebenen BEM nicht auf die fehlende Einwilligung berufen. 

Nach Ansicht des BAG konnte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall nicht beweisen, dass die Durchführung eines BEM die krankheitsbedingte Kündigung nicht hätte verhindern können. Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung kann nach BAG-Auffassung keine Vermutung begründen, dass auch die Durchführung eines BEM den Arbeitsplatz nicht hätte erhalten können.